A (IN) EFETIVIDADE NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A (IN) EFETIVIDADE NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

A (IN) EFETIVIDADE NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

SUMÁRIO.

Sumário: 1. Resumo; 2. Introdução; 3. Precaução: esclarecimentos de ordem etimológica; 4. Distinções conceituais necessárias: precaução x prevenção; 5. Evolução normativa do princípio da precaução: do direito internacional ao direito brasileiro. 6. A (in) efetividade normativa do princípio da precaução no direito brasileiro; 7. Conclusão; 8. Referências bibliográficas;

1. RESUMO.

O princípio da precaução, hodiernamente, ganhou contornos expressivos no cenário jurídico internacional, face a necessidade de minoração dos riscos ecológicos. Nesta esteira, o ordenamento jurídico brasileiro procurou encampar tais ideologias. Ocorre porém, que até presente momento, não se sabe ao certo se o referido princípio assumiu efetivamente seu espaço no direito positivo brasileiro. Assim, sinteticamente, o presente paper busca destacar algumas considerações a respeito do papel do princípio da precaução neste cenário tendo por escopo averiguar a força normativa do respectivo princípio dentro do ordenamento jurídico pátrio;

Palavras chaves: princípio, precaução, direito e meio ambiente;

2. INTRODUÇÃO.

O tema que estamos nos propondo a enfrentar ainda não possui uma posição uníssona dentro da doutrina ambiental. Muitos discordam da real efetividade que o princípio em tela possa ter dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Em contrapartida, outros tantos, de forma bastante profusa, buscam de todas as formas justificar e porque não dizer, comprovar que o princípio da precaução já alcançou todos os contornos capazes de chancelar sua aplicabilidade como um vetor normativo dentro de nosso ordenamento jurídico.

Neste caminhar, em face desta velada dissonância de opiniões, procuraremos através do presente estudo esmiuçar um pouco mais a questão, trazendo para discussão alguns pontos que entendemos pertinentes a respeito desta (in)certeza quanto a efetividade normativa do principio da precaução no cenário jurídico brasileiro.

Para tanto, antes de apontarmos nossas conclusões a respeito deste tema de profunda inquietação acadêmica, precisaremos afunilar nossos conhecimentos neste sentido. Desta sorte, incursionaremos sobre as origens do princípio da precaução, bem como, sobre a evolução normativa do princípio dentro do cenário internacional e, por conseguinte, na nacional; apresentaremos as diferenças existentes entre este e o princípio da prevenção para que, ao fim e ao cabo, tenhamos uma real noção das diferenciações conceituais existentes.

Apresentadas as premissas conceituais, direcionaremos nosso olhar para as discussões travadas, mormente, no que concerne a efetividade normativa e a real aplicabilidade do princípio no cenário de nosso direito pátrio.

Sem fugir ao fato de que o principio em cotejo é, indubitavelmente, um dos fundamentos do direito ambiental moderno, não podemos deixar de destacar que apesar dos esforços e avanços alcançados no campo doutrinário o princípio da precaução ainda caminha sobre uma bruma de incertezas que, por conseguinte, levam a uma grande parte do segmento acadêmico a persistir no aprofundamento de seus estudos e questionamentos.

Não temos a pretensão de com este arrazoado apontar as soluções para as dúvidas e inquietações advindas deste tema. De toda sorte, esperamos, logo após a apresentação dos tópicos a seguir aventados, fomentar ainda mais as discussões acadêmicas, mormente, com relação a efetividade ou não do princípio da precaução em nosso ordenamento jurídico brasileiro.

3. PRECAUÇÃO: ESCLARECIMENTOS DE ORDEM ETIMOLÓGICA.

A etimologia da palavra precaução advém do latim “praecavere”. Para Milaré,  a expressão é substantivo do verbo precaver-se que pode ser entendida como “prae” cujo significado é “antes” e “cavere”, por sua vez, “tomar cuidado”. Neste passo, a expressão traduz a ideia de propor algum tipo de cuidado antecipado, alguma cautela para que uma atitude ou ação não venham resultar em efeitos indesejáveis.

Basso ao contextualizar a precaução na seara do direito ambiental acaba por afirmar que a expressão está diretamente relacionada com a ética e a moral. Segundo ela:

O embasamento teórico exige que se busque a origem da formação do conceito de precaução, utilizando-se fundamentos éticos que associam as necessidades de hoje aos anseios que a humanidade sempre buscou. […] A compreensão da ética alcança o estudo da precaução e por meio dela, é possível identificar as origens do cuidado com o meio ambiente e com as pessoas, como no caso da prudência. A precaução apresenta componentes éticos, pois afeta a todos, uma vez que as questões ambientais não compreendem fronteiras territoriais ou temporais.

Neste caminhar, se denota que a precaução tem um sentido voltado a uma questão preservacionista do homem enquanto espécime integrante de um todo que, convenhamos, para o direito ambiental, se encaixa perfeitamente. Assim, neste ponto, não existem dúvidas de que o sentido empregado a palavra remonta a ideia de preservação, de zelo, de prudência no agir para com o que se almeja defender, sobretudo, quando se trata de meio ambiente.

Entretanto, o sentido empregado para precaução muito se confunde com a noção também dada pela literatura a expressão “prevenção”. O verbo prevenir, tem por origem etimológica a palavra praevenire, ou seja, “chegar antes” de “prae”  e “vir” de “venire”. Em suma, revela, igualmente, a ideia de se antecipar a algum tipo de conduta.

Sendo assim, no que diz respeito ao sentido etimológico da palavra nos parece estar evidente a correlação existente entre precaução e prevenção.

A propósito a fim de corroborar o argumento, cumpre sublinhar que grande parte da doutrina ao introduzir o assunto referente a prevenção e precaução em artigos científicos, livros, ou periódicos, traz a tona o velho e bom brocado “é melhor prevenir do que remediar”. Seja ao tratar do tema precaução, seja para delinear os conceitos correlatos ao instituto da prevenção.

Canotilho ao lecionar sobre a prevenção associa este instituto ao supracitado aforismo popular. De outra banda, Carla Amado Gomes em um de seus artigos ao fomentar a discussão sobre o tema precaução também traz a tona o referido brocado afirmando com grande ênfase que em grande parte dos textos doutrinários concernentes ao assunto precaução tal aforismo é a mola mestra no início das discussões, especialmente, aqueles afetas ao direito ambiental.

Nesta esteira, em face desta similitude dos institutos se torna quase que inexequível o desenrolar deste trabalho, sem que haja, ainda que de forma perfunctória, um estudo acerca da importância e relevância das expressões prevenção e precaução para o direito ambiental, posto que, seja pela análise etimológica, ou pelo estudo de questões afetas ao meio ambiente, ambas expressões caminham de mãos dadas.

Por tal razão, insta sublinhar que, apesar da existência de um mesmo eixo etimológico, a doutrina ambiental acabou por apresentar distinções conceituais a estas expressões. Isto se deu em virtude de um amadurecimento intelectual por parte da comunidade cientifica quanto a identificação dos riscos ecológicos vivenciados pela sociedade global. A busca pela compreensão do risco fez com que grande parte da doutrina passasse a direcionar suas atenções para o momento da realização do dano ambiental.

Com a possibilidade de antecipação das condutas e minimização dos efeitos ao meio ambiente gerados pela utilização desenfreada das ferramentas de consumo da sociedade capitalista, se passou a perceber que em determinadas circunstâncias, apesar do conhecimento da existência do risco gerado, não se tinha uma certeza cientifica inexorável de sua potencialidade.

Assim, surgiu a necessidade do estabelecimento de princípios distintos para a defesa da sustentabilidade e prudência ambiental.

Aragão assevera que embora os princípios da prevenção e precaução sejam ambos manifestações modernas de uma ideia antiga – de defesa da prudência ambiental e da sustentabilidade, presente, desde sempre, nas grandes culturas e civilizações antigas – eles, distinguem-se, tanto pelas condições de aplicação, como pela natureza das medidas evitatórias que promovem.

Com efeito, a partir desta premissa o princípio da precaução começou a ganhar força no cenário do direito internacional, passando a ter, por conseguinte, maior atenção dos estudiosos sobre o assunto.

Vencida esta análise etimológica da palavra cumpre agora avançarmos em nosso estudo com a apresentação das distinções conceituais advindas da necessidade de avaliação e identificação do risco ecológico criado pelo homem para suprir os anseios de uma sociedade globalizada sedimentada sobre a ótica do capitalismo.

4. DISTINÇÕES CONCEITUAIS NECESSÁRIAS: PRECAUÇÃO X PREVENÇÃO.

Por primeiro,  importa reforçar a ideia de que as duas expressões se apresentam para o direito ambiental moderno como vetores principiológicios aptos a orientar e direcionar as condutas humanas no tocante a relação homem e ambiente.

O que estamos a investigar neste paper é justamente a real eficácia normativa atribuída a estes princípios, em especial, ao princípio da precaução frente ao ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, para chegarmos a esta revelação precisamos, antes de tudo, conhecermos o que a literatura vem atribuindo como carga valorativa a estes vetores.

No entanto, nosso desiderato se torna um tanto quanto intricado uma vez que a doutrina nacional e internacional não menciona de forma clara e objetiva os conceitos atinentes a estes institutos. Quando da análise isolada de cada um dos princípios, grande parte dos autores trabalha com a ideia de correlação entre os mesmos explicando o principio da precaução através do princípio da prevenção e vice-versa.

De toda sorte, apesar destes entraves, elencaremos aqui alguns dos conceitos que encontramos em nossa pesquisa a respeito dos princípios em voga.

Para Juarez Freitas, o princípio da prevenção possui elementos de fácil identificação por ele intitulados de elementos de fundo. Segundo o autor, para a constatação de uma situação que merece a incidência do princípio da prevenção há que se levar em consideração os seguintes elementos: i) altíssima e intensa probabilidade (certeza) de dano especial e anômalo; ii) atribuição e possibilidade de o Poder público evita-lo; e iii) o ônus estatal de produzir a prova da excludente reserva do possível ou outra excludente de causalidade, no caso de configuração do evento danoso. Em outras palavras, na hipótese de prevenção, antevê-se, com segurança, o resultado maléfico.

Em contrapartida, o principio da precaução busca aprofundar um pouco mais esta questão do risco, sendo aplicado, desta sorte, até mesmo nas situações onde não se tenha uma certeza – de cunho científico – quanto a lesividade da conduta.

Nas palavras de Morato Leite o princípio da precaução serve como um instrumento de justiça e direito ambiental, pois almeja transparecer sempre uma conduta preventiva, antecipatória. Em seu entendimento, a principal diferença existente entre os princípios da prevenção e da precaução está na avaliação do risco ambiental. Precaução surge quando o risco é alto. Este deve ser acionado nos casos onde a atividade pode resultar em degradação irreversível, ou por longo período, do meio ambiente, assim como nos casos onde os benefícios derivados das atividades particulares é desproporcional ao impacto negativo ao meio ambiente. Já a prevenção constitui o ponto inicial para alargar o direito ambiental e, especificamente, o direito ambiental internacional. A maioria das convenções internacionais é fundamentada no principio de que a degradação ambiental deve ser prevenida através de medidas de combate à poluição, em vez de esperar que esta ocorra, e tentar combater os seus efeitos.

Melhor esclarecendo a questão Wendy diz que a principal diferença entre os supracitados princípios surge da análise quanto ao momento de invocação dos mesmos. Em seu entender, o principio da precaução é aplicado para evitar o risco de dano, ao passo que a prevenção é aplicada para se evitar diretamente o dano. Em síntese, o princípio da prevenção tem a finalidade de evitar o perigo concreto (comprovado cientificamente) e o principio da precaução objetiva evitar o perigo abstrato (não comprovado cientificamente, mas que seja verossímil a sua ocorrência).

Como se dessume, estamos a caminhar para o conhecimento dos riscos envolvidos na exploração do meio ambiente, sejam eles reconhecidos ou concretos, sejam eles potenciais ou hipotéticos.

Nos dizeres de Silveira a noção do risco é muito antiga. Contudo, o princípio da precaução inova neste ponto ao possibilitar a antecipação dos riscos. Para garantir o legado do meio ambiente as futuras gerações é preciso se agir com cautela também diante das situações pouco conhecidas cujos indícios fazem crer na possibilidade de ocorrência de danos graves ou até mesmo irreversíveis.

Assim, a precaução passaria a ser a “chave” do direito ao meio ambiente. Isto porque, herdamos de nossa sociedade moderna, intitulada por Beck de “sociedade de risco”, uma incerteza recorrente no que pertine as questões ambientais.

Para Silveira o principio da precaução é o princípio geral do direito do ambiente que abraça explicitamente o problema do risco e da incerteza.

Nesta senda, mesmo não havendo o conhecimento efetivo dos danos, ainda sim, há que se prevenir quando exista, no caso concreto, a potencialidade de riscos – ainda que incertos – para o meio ambiente. Mesmo com a existência de dúvida científica acerca dos malefícios degradatórios ao ambiente, não devemos nos afastar da prevenção.

Na lição de Leme, em caso de certeza de dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou incerteza, também se deve agir prevenindo, todavia, escudando a premissa defensiva com base na precaução.

Destarte, podemos intuir que o grande contributo gerado com a distinção conceitual ora aventada e, bem assim, com a inserção do princípio da precaução  no cenário das discussões globais está na possibilidade de se precaver os riscos ecológicos oriundos da ação humana mesmo nos casos de incerteza científica quanto a existência efetiva destes riscos.

Concluída esta etapa de aperfeiçoamento conceitual e distinções paradigmáticas a respeito dos princípios em tela, passemos a discorrer sobre a evolução histórico-normativa do princípio da precaução no cenário internacional, para que, a posteriori, cheguemos a sua inclusão nos textos legais pátrios.

5. EVOLUÇÃO NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO: DO DIREITO INTERNACIONAL AO DIREITO BRASILEIRO.

O referencial histórico da precaução não pode ser deixado em segundo plano. Sua relevância para o presente estudo é de natureza ímpar haja vista o fato de que dele poderemos colher outras conclusões a respeito da eficácia pragmática do princípio da precaução ora em exame.

Pois bem. Até onde consultamos, as referências históricas em relação a precaução datam de 1970. Todas elas nos levam para Alemanha quando da adoção pelo governo de políticas públicas de ordem ambiental.  Para Aragão, Hans Jonas ao escrever sobre o Princípio da responsabilidade se utilizando de exemplos como, energia solar e clonagem, é o responsável pelo desabrochar do princípio da precaução no direito alemão.

De toda sorte, o princípio efetivamente só ganhou notório reconhecimento no cenário internacional a partir dos idos de 1990 com a sua introdução em diversos documentos soft law. A propósito, como forma de comprovar a força que o respectivo princípio passou a ter frente a comunidade europeia, Aragão escreve que:

Dez anos passados, a aceitação do princípio da precaução vai-se pacificando e começa a dar frutos o reconhecimento de que, por causa do princípio da integração, o princípio da precaução não se aplica a política ambiental, mas a todas as políticas da União Europeia.

E continua a autora a esclarecer:

De facto, ao nível do Direito europeu em vigor, o peso do princípio da precaução é, actualmente, esmagador: 76 actos jurídicos contém referências expressas ao princípio da precaução e outros 255 tem, pelo menos, menções à precaução ou a estratégias precaucionais. Um numero total de 301 documentos oficiais europeus em vigor, com referências diretas à precaução, fazem dele um princípio fundamental, não apenas de Direito ambiental mas de Direito europeu, em geral.

Como se verifica, a força do princípio da precaução no Direito europeu cresceu a olhos vistos. Sua disseminação pelos textos legais e doutrinários pelo velho continente fizeram com que estas vozes reverberassem, outrossim, aqui no continente latino-americano.

Neste cenário latino-americano, podemos ainda destacar como grande marco histórico a Conferência das Nações Unidas sobre Meio ambiente realizada no Rio de Janeiro em meados de 1992. A chamada ECO 92 introduziu em seu texto o princípio da precaução com o seguinte conteúdo normativo:

Princípio 15 – Para que o ambiente seja protegido, será aplicada pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes em termos de custo para evitar a degradação ambiental.

Mas enfim. O que importa sublinhar são as razões pelas quais houvera o espraiamento desta filosofia principiológica no cenário internacional. Sem sombra de dúvidas, tal fato se dera em face dos elevados níveis de poluição provocados pelos Estados-Nações na crença da capacidade de assimilação pelo próprio meio ambiente e, por decorrência, na crença da ausência de risco ecológico quando da produção em massa de bens de consumo.

Com o crescente desenvolvimento industrial e com a busca pelo espaço no mercado capitalista, os Estados como um todo, vivenciaram a época da produção desenfreada de bens de consumo, sem contudo, dimensionar os efeitos desta corrida pela valorização de uma nova ordem mundial, calcada na supervalorização do capital.

Percebendo que as condutas de ordem meramente preventivas não ganhavam o correspondente respeito dos entes poluidores a Convenção de Montego Bay passou redirecionar seus esforços para o alargamento da ideia de prevenção. Com este alargamento – introdução das ideias precaucionais –  buscava-se a ampliação da força da tutela preventiva, especialmente, nos casos dos riscos não comprovados cientificamente.

Assim, diante desta premissa o princípio da precaução acabou, como visto, disseminando-se de forma significativa frente ao cenário jurídico internacional. Ato contínuo, a doutrina brasileira passou a admitir a implementação destas ideias frente ao ordenamento jurídico nacional.

Com a admissibilidade do princípio da precaução em solo brasileiro, a legislação nacional passou, outrossim, a se readequar incorporando em alguns textos de ordem infraconstitucional o referido escopo do principio sob análise. A título de exemplo, citamos  o artigo 54 §3º da lei dos crimes ambientais (Lei n. 9.605/98) que determina que “incorre nas mesmas penas (…) quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco ambiental grande ou irreversível”.

De outra banda, o Brasil ao assinar e, por sua vez, ratificar as Convenções sobre Diversidade biológica e a Convenção quadro das Nações Unidades sobre Mudança do clima, ambas produtos da ECO 92, também chancelou expressamente a presença do referido principio em nosso ordenamento.

Com relação a nossa Lei Maior, inobstante alguns autores reconhecerem de forma direta a presença do princípio da precaução, insta frisar que em momento algum o referido princípio aparece explicitamente no texto constitucional. O que se tem em verdade, são interpretações extensivas do texto dos incisos integrantes do artigo 225 da Carta Constitucional.

Sobre o ponto, Nogueira assevera que:

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não consagra explicitamente o princípio da precaução, nem faz referência textual particular ao imperativo da prevenção nas situações de incerteza cientifica. As disposições do artigo 225 da Constituição, principalmente, aquelas que fazem menção a um risco (como nos incisos V e VII do §1º) são bastante genéricas, não enumerando os princípios aplicáveis, cuja identificação tem sido deixada à elaboração doutrinária. Desse modo, não se pode afirmar, senão por uma interpretação generosa do texto constitucional, que o princípio da precaução, nos termos específicos em que é hoje concebido, já estivesse presente entre as diretrizes eleitas pelo poder constituinte.

Destarte, resta nítida a evolução normativa do princípio como vetor referencial para os Estados-Nações, mormente, para o caso do Estado Brasileiro que após este “bum” teórico-doutrinário ocorrido no cenário internacional passou a admitir a precaução como principio geral do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Não temos a pretensão de negar a existência desta avalanche conceitual, assim como, da disseminação do principio da precaução no direito internacional e pátrio. Os textos normativos, os documentos soft law, assim como, as convenções internacionais, como aduz Aragão são bastantes em si para atestar tal realidade.

No entanto, o que nos inquieta é justamente saber se esta disseminação teórica ganhou efetividade normativa em relação aos problemas enfrentados pelos Estados-Nações ou, simplesmente, não passou de letra morta no texto das legislações.

É claro que nosso desassossego se cinge, especialmente, ao âmbito do direito nacional. Nesta senda, após termos colhido toda a informação necessária acerca da trajetória do principio e de sua introjeção no cenário jurídico internacional e nacional,  nos voltaremos a encontrar as respostas para o problema a que nos propomos a responder nesta pesquisa, que é exatamente, o de saber se o princípio da precaução possui ou não efetividade normativa frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

6. A (IN) EFETIVIDADE NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.

Para que possamos aferir a efetividade normativa do princípio da precaução no direito brasileiro, cumpre apontar, ainda que rapidamente, uma das grandes falhas identificadas em nosso sistema jurídico vigente.

Grande parte dos juristas brasileiros, por vezes, emprestam à palavra princípio sentidos de amplitudes diferenciadas. Muitos ao elencar os princípios acabam por atribuir a eles uma carga de norma não jurídica. Outros tantos, os elegem como comandos jurídicos obrigatórios.

Neste ponto, não devemos nos esquecer das lições de Robert Alexy a respeito da relevância dos princípios para o mundo jurídico. Segundo o supracitado autor, os princípios enquadram-se como espécies do gênero norma jurídica. De um lado se encontram os princípios como mandamentos de otimização, de outro, as regras como mandamentos de determinação.

A propósito, Canotilho ao falar sobre os princípios ambientais, observa que estes são uteis em três sentidos fundamentais: a) são um padrão para aferir a validade das leis, tornando inconstitucionais ou ilegais as disposições ou atos que os contrariem; b) auxiliam na interpretação de outras normas; e c) servem à integração das lacunas.

Se constata, portanto, que os princípios jurídicos representam um vetor de suma importância para os ordenamentos jurídicos, uma vez que auxiliam ao lado das regras jurídicas, na organização do Estado de Direito e, por conseguinte, no cumprimento isonômico da norma.

No entanto, resta-nos saber se o princípio ora em questão pode ou não ser encarado como um principio dotado de efetividade normativa capaz de regular as questões afetas ao meio ambiente no cenário jurídico brasileiro.

Um ponto controverso na doutrina acerca de sua efetividade está justamente em sua sustentabilidade normativa. Grande parte dos autores, dentre eles, Machado, atestam com base no conhecimento compilado com o direito alienígena que o principio da precaução está fulcrado em documentos soft law, ou melhor, em convenções e declarações internacionais. Acontece que, diferentemente, dos Tratados internacionais, a sua aceitabilidade por partes dos países não é de cunho obrigatório, eis que não passam por um procedimento de ratificação. Logo, tais Declarações não teriam a correspondente e necessária força vinculante.

Desta ordem, não se consegue afastar a conclusão de que estas Declarações de cunho internacional não passariam de meras orientações, diretrizes ou objetivos a serem seguidos pelos Estados já que em face de seu caráter genérico e não mandatório delas não se poderia obter uma verdadeira norma de direito internacional.

Apesar disto, numa tentativa de ratificação do argumento da efetividade, outra parte da doutrina afirma que, nesta última década, a imperatividade do princípio da precaução ganhou um novo fôlego, passando a eleger o respectivo princípio como uma nova regra do direito costumeiro.

Não obstante a busca pela efetividade do princípio da precaução por meio do costume, Nogueira citando Kourilsky afirma que as cortes internacionais tiveram dificuldades em dar a efetividade normativa ao princípio em questão vez que não o reconheciam como regra jurídica autônoma.

Corroborando ao argumento, Silveira ao referir Lang também observa:

Em âmbito internacional, as perspectivas não são muito boas, de um ponto de vista ecológico. As jurisprudências, como a corte internacional de justiça e os órgãos decisórios da OMC permanecem reticentes, segundo Van Lang, enquanto nos julgados franceses e comunitários o princípio é frequentemente invocado, mas igualmente contestado.

Como se vê, não exista uma posição uníssona a este respeito.

Gomes também entende que o princípio da precaução em sua gênese não passa de uma prevenção alargada. Para a autora, apesar do contributo provocado pelas teorias precaucionais para o direito ambiental, mormente, quanto as questões afetas as danos de ordem grave ou irreversíveis (perigo in abstrato, com risco cientificamente não comprovado) e, bem assim, da inversão do ônus probandi para o responsável pela geração do risco, ainda sim, não se pode aceitar que o referido princípio ganhe proporções capazes de gerar seu reconhecimento inquestionável como norma jurídica autônoma.  Outrossim, cumpre gizar que ao discorrer sobre as dificuldades operativas do referido princípio, Gomes sublinha que estas dificuldades se prendem a fatores de sete ordens, quais sejam: sociológica, politica, econômica, jurídica, tecnológica, cientifica e ecológica.

Utilizando-nos de apenas dois destes fatores – jurídico e econômico – podemos cotejar realmente a problemática que se insurge diante da efetividade normativa deste princípio. Vejamos.

Pelo prisma do fator jurídico o princípio da precaução causa ainda mais confusão dentro do judiciário, posto que, o que estará em causa não serão mais apenas os fatos e a normas, mas sim, opiniões científicas sobre fatos e consequências.  Nesta esteira, o julgador estará vinculado obrigatoriamente apenas as diretrizes traçadas pelos peritos ambientais, perdendo, ainda que em parte, o seu livre convencimento acerca do caso hipotético que chega ao seus escaninhos.

Sobre o viés econômico, a aceitabilidade da precaução, por certo, irá pôr em cheque as necessidade de desenvolvimento econômico de um país como um todo.  Segundo a autora, a aplicação do principio da precaução em sua pureza, desconsiderando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levaria a paralisação dos crescimento, industrial, pecuário, agrícola, etc.

Com efeito, dar guarida a aplicabilidade em grau máximo do princípio da precaução referendando-o, portanto, em um preceito de eficácia normativa plena geraria problemas de todas as ordens, especialmente, no confronto entre o meio ambiente e o desenvolvimento sustentável.

Gomes diz que ao acolher o princípio da precaução em toda a sua radicalidade, conduz à paralisia e mesmo à regressão, dados os perigos de perpetuação de tecnologias obsoletas, porventura mais graves do que os novos riscos decorrentes da adoção de novas tecnologias.

Seu principal ponto de embate em desfavor da aceitabilidade do supracitado princípio reside no fato de que a incerteza cientifica (mola mestra da precaução em face dos riscos imprevisíveis) não pode ser hipervalorizada em detrimento dos demais fatores que se encontram em jogo.

Denotamos, por conseguinte, que além das questões ligadas a vinculação do princípio da precaução ao suporte fático abstrato da norma, as discussões teóricas sobre a aceitabilidade do princípio da precaução enquanto princípio autônomo não são retilíneas.

Impende ainda referir, que existem correntes doutrinárias que defendem a aplicabilidade normativa do princípio da precaução na condição de princípio autônomo contanto que a mesma seja fulcrada numa premissa de razoabilidade. Nesta senda, para que sua aplicabilidade efetiva se torne uma realidade, em todos os ordenamentos, o mesmo há que ser interpretado a luz do princípio da proporcionalidade.

Para este segmento da doutrina, esta seria uma espécie de concepção mais fraca do princípio da precaução. Sobre esta linha, é possível admitir que o referido princípio caminhe junto com atitudes desenvolvimentistas. Nem muito, nem pouco. Mas o razoável. Um dos exemplos está atrelado ao segmento dos medicamentos. Não permitir que um grande grupo econômico continue a explorar e a executar suas pesquisas na busca da cura de determinada enfermidade haja visa a potencialidade do risco não comprovado cientificamente, pode por vezes, ser mais maléfico (com a morte de um sem números de enfermos) do que benéfico (proibição do desenvolvimento do medicamento).

De outra banda, inobstante todas estas colocações doutrinárias acima entabuladas a respeito do princípio em voga, precisamos trazer a análise para nosso ordenamento jurídico. Neste contexto, insta persistir no argumento de que, ao nosso sentir, inexiste dentro do ordenamento jurídico brasileiro regra jurídica expressa capaz de atestar a efetividade da força normativa do princípio da precaução.

O texto da Lei de maior importância no cenário nacional – Constituição Federal – não explicita em nenhuma de suas passagens relacionadas ao meio ambiente a orientação de que as condutas ambientais hão de seguir os preceitos encabeçados pelo princípio da precaução.

Em verdade, sua aplicabilidade advém de uma exegese implícita dos incisos integrantes do texto Constitucional. Neste caminhar, não nos parece lógico aceitar de forma bastante tranquila que exista uma efetividade normativa do referido princípio.

Outrossim, as demais legislações infraconstitucionais, como por exemplo, a Lei de Politica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) não trazem em seu texto orientações expressas concernentes ao princípio em tela. Novamente, o que se tem são apenas ilações a respeito da correlação do princípio da precaução com os comandos normativos ali elencados.

Entretanto, seríamos desonestos ao dizer que a ausência de manifestação expressa do referido princípio em nossa legislação infraconstitucional é de grau absoluta. Devemos aqui rememorar a informação de que o parágrafo terceiro do artigo 54 da Lei dos crimes ambientais assevera sobre a necessidade de adoção de medidas precaucionais no casos de risco ambiental.

Todavia, apesar deste borrifo gramatical dentro do artigo acima destacado, insistimos no ponto da falta de efetividade normativa que o princípio da precaução há de representar para o ordenamento jurídico como um todo. A expressão aparece de forma bastante tímida, sem qualquer conexão expressa com sua matriz principiológica o que, nos leva a crer na falta de conectividade e efetividade que dai possa surgir em termos de orientação jurídica para os operadores do direito. A prova está justamente na falta de manejo e profundidade com que os tribunais brasileiros vem aplicando o referido princípio.

A propósito, ao pesquisar o entendimento de nossos tribunais superiores em relação ao princípio em tela, nossa percepção acerca do assunto se confirmou quando da falta de conceituação ou, melhor dizendo, de embasamento legal para a fundamentação das ementas feitas pelos eméritos julgadores. Todas, ou a grande maior parte das jurisprudências consultadas no STJ (Superior Tribunal de Justiça) não elencam dentro de nosso arcabouço jurídico-normativo a matriz originária do princípio em apreço. Simplesmente, asseveram que a suposta existência de danos de ordem irreversível admitem a aplicação do princípio da precaução.

Em trabalho desenvolvido em meados de 2003, Nogueira já assevera a deficiência encontrada quando da análise da jurisprudência brasileira a respeito do vergastado princípio. Em síntese a autora observa, àquela época, que não obstante haver a admissão do princípio da precaução como fundamento de decisões judiciais, estas são muito reduzidas se limitando apenas as questões de incerteza. Afirma, igualmente, que mesmo sendo reconhecida a sua aplicabilidade por parte dos tribunais, grande parte dos julgadores, deixa de apontar os referenciais normativos fundantes deste princípio, ou por vezes, acabam por tratar de forma indiferente os princípio da prevenção e precaução.

De lá pra cá, nossa situação não se alterou de forma expressiva. Vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre a precaução:

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. LICENÇA AMBIENTAL. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. Em matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução que, em situação como a dos autos, recomenda a realização de audiências públicas com a participação da população local. Agravo regimental não provido.(AgRg na SLS 1.552/BA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 06/06/2012)

PEDIDO DE SUSPENSÃO. MEIO AMBIENTE. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. Em matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução. Esse princípio deve ser observado pela Administração Pública, e também pelos empreendedores. A segurança dos investimentos constitui, também e principalmente, responsabilidade de quem os faz. À luz desse pressuposto, surpreende na espécie a circunstância de que empreendimento de tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado, sem que seus responsáveis tenham se munido da cautela de consultar o órgão federal incumbido de preservar o meio ambiente a respeito de sua viabilidade. Agravo regimental não provido. (AgRg na SLS 1.564/MA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 06/06/2012)

Como se denota, inexiste por parte da cortes judiciais brasileiras um cuidado no trato do conteúdo do princípio em cotejo. A simples menção do mesmo, sem contudo, a apresentação de sua base normativa, ou melhor, sem o correspondente apontamento de sua matriz ideológica não nos demonstra a sua efetividade normativa.

Aqui vale repisar passagem de Nogueira que neste ponto assim lecionava:

Não se trata de negar, aqui, a existência dos chamados princípios implícitos. O que se pretender ressalvar é que, se o princípio de precaução não encontra previsão normativa expressa capaz de afirmar, de pronto, sua imperatividade jurídica, esta deveria resultar, ao menos, de uma construção jurisprudencial consistente e consolidada, o que, segundo se demonstrará, não é ainda o caso no direito brasileiro.

Embora estejamos a fulcrar nossas bases teóricas em um argumento defendido a quase 10 anos atrás, não podemos dizer que e a realidade fático-jurídico vivenciada em nosso sistema brasileiro muito se distanciou daquela vivenciada àquela época.

Ao nosso sentir, em face desta falta de certeza a respeito de sua autonomia e  alcance, ainda não estamos aptos a atestar a imperatividade jurídica do princípio da precaução diante da exegese doutrinária-jurisprudencial realizada hodiernamente.

Para nós, não obstante os avanços conseguidos com o estudo desta problemática, estamos a viver ainda sobre uma infeliz perspectiva retorica do princípio da precaução no campo do direito ambiental brasileiro. Desta feita, se torna mais do que importante continuamos a fomentar a discussão para que, assim, possamos avançar ainda mais nas conquistas destinadas a garantir o observância da principiologia voltada a segurança do bem ambiental.

7. CONCLUSÃO.

Após discorrer sobre o instituto da precaução, podemos conhecer um pouco de sua matriz etimológica, bem como, de suas origens históricas diante do direito internacional público. Nossa pesquisa, acabou por elencar alguns pontos que ainda perduraram como insolúveis frente ao campo doutrinário moderno.

Inobstante, não podemos negar que o princípio da precaução tenha proporcionado algum contributo para a doutrina ambiental, especialmente, no tocante as questões de difícil elucidação dos danos e riscos ecológicos.

No entanto, dizer que o referido instituto pode ser considerado como um vetor normativo no cenário jurídico brasileiro é um tanto quanto temerário ainda nesta fase evolutiva em que vivemos de amadurecimento das questões ambientais. A um porque, apesar desta evolução doutrinária aventada, existem poucas certezas quanto a eficácia normativa do princípio. A dois porque, a doutrina vem ganhando força aos poucos para elencar as críticas com relação a efetiva parcela de contribuição que o supracitado princípio passou a representar para o direito positivo, seja ele, brasileiro, ou alienígena. A três porque, os tribunais nacionais ainda não transparecem de forma clara e objetiva a matriz normativa do princípio da precaução, deixando, portanto, o administrado ao julgo dos posicionamentos doutrinários a este respeito.

De toda sorte, nos filiamos ao fato de que em havendo a aceitabilidade do princípio da precaução no cenário jurídico brasileiro como norma de aplicabilidade efetiva, deve o mesmo ser modulado em sua vertente mais branda, consoante os ensinamentos de Sustein, para que ao fim e ao cabo, se tenha uma correlação sadia entre a preservação ambiental e o desenvolvimento que permeia a sociedade capitalista.

Por fim, cabe registrar que não tivemos a pretensão de esgotar o assunto, muito menos, de apresentar as soluções para o problema identificado. Simplesmente, com este apanhado, almejamos fomentar ainda mais as discussões sobre a importância e relevância jurídico normativa que o princípio da precaução merece ter frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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